Sentencia del Tribunal Supremo que pone fin a la opacidad en las Comisiones de Servicio

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La razón de ser de las comisiones de servicio: la urgencia inaplazable.

El artículo 81.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece: «en caso de urgente e inaplazable necesidad los puestos de trabajo podrán proveerse con carácter provisional debiendo procederse a su convocatoria pública dentro del plazo que señalen las normas que sean de aplicación».

El caso en cuestión

Se trata de una comisión de servicio en la TGSS que nombra para ella a la funcionaria Belinda, con la oposición de otra funcionaria, la cual acude al juzgado de lo Contencioso Administrativo y este anula el nombramiento basándose en los siguientes puntos:

1. No hubo oferta pública de la plaza, infringiendo el anterior Art. 81.3 de la Ley 7/2007 EBEP (posteriormente RDL 5/2015 TREBEP, pero no cambia entre ambos ni el articulo ni el texto).

2. El nombramiento en comisión de servicios de la funcionaria Belinda carece de motivación, ya que el acto que se impugno en la 1ª instancia era un simple impreso, y el posterior informe que emite la TGSS como motivación no expone criterios objetivos, sino subjetivos más cercanos a cargos discrecionales de libre designación.

3. Cubrir plazas en comisión de servicios, no es equiparable a un concurso de méritos, sino que se pueden usar parámetros sencillos y objetivos, no aleatorios.

4. La sentencia concluye que hubo desviación de poder porque la TGSS al nombrar la comisión de servicio esquivo los principios de publicidad, transparencia, objetividad, mérito y capacidad y todo ello “con el fin de imponer el nombramiento de un funcionario de la preferencia de quien hizo el nombramiento.”

Lo que interpreta la Sentencia del Tribunal Supremo

El Supremo confirma la Sentencia del TSJA y expone:

Del art.81.3 del EBEP se deduce de forma sencilla y clara parte de la mínima regulación básica, delimitando de forma clara concreta y concisa lo que es una comisión de servicios:

“1º La comisión de servicios se regula dentro de la «movilidad» funcionarial, figura distinta del régimen de provisión de puestos de trabajo del artículo 78.2 del EBEP, y la exigencia de convocatoria pública se deduce de la literalidad del citado precepto, norma de carácter básico (cf. disposición final primera), …”

Por tanto, la regulación solo se ciñe al supuesto que haya una plaza vacante cuya cobertura es urgente e inaplazable, si transitoriamente se acuerda cubrirla en comisión de servicios –porque la administración así lo decide-, “la comisión de servicios debe ofertarse mediante convocatoria pública y hacerlo, en su caso, dentro del plazo que prevea el ordenamiento funcionarial respectivo.”

Además, si la administración, para evitar eludir la convocatoria pública se apoya en que la norma parece solo imponerla si existe plazo para ello en la normativa, la Sentencia precisa:

“5º Si en la normativa de desarrollo no se prevé un plazo concreto para ofertarla, tal silencio podrá percutir en la atención a esas necesidades urgentes, esto es, a cuándo debe acordarse la comisión de servicios y cuánto tiempo puede mantenerse la plaza sin ser servida hasta que se oferte en comisión de servicios, pero no a cómo debe acordarse su cobertura para lo cual es exigible ex lege (por ley) que sea mediante convocatoria y que sea pública. Tal exigencia es coherente con el principio de igualdad en el acceso al desempeño de cargos y funciones públicas, para así evitar tratos preferentes en beneficio de la carrera profesional del funcionario comisionado.”

Es decir, si en la normativa de desarrollo no dice nada de plazos, y la necesidad de cubrirla es urgente, este silencio solo podrá afectar a la celeridad con que deba actuar la administración, pero no al trámite de su cobertura, que por mucho que se empeñe la administración, por ley, debe hacerlo con publicidad e igualdad.

Ahora bien, ello no lo convierte en un “concurso de méritos”

“7º La convocatoria pública a la que se refiere el artículo 81.3 del EBEP no implica -máxime si concurren necesidades urgentes e inaplazables- aplicar las exigencias y formalidades procedimentales propias de los sistemas de provisión ordinarios, en especial el concurso, en el que se presentan y valoran méritos, se constituyen órganos de evaluación, etc.: bastará el anuncio de la oferta de la plaza en comisión de servicios, la constatación de que el eventual adjudicatario cuenta con los requisitos para ocuparla según la relación de puestos de trabajo y su idoneidadpara desempeñar la plaza vacante.”

Por todo lo expuesto, esta sentencia es un gran avance en los derechos de los empleados/as públicos/as a la publicidad e igualdad y concurrencia previa a la cobertura por comisión de servicios de plazas vacantes, exista o no normativa específica que lo regule.